科学精准 同心战“疫”｜消毒，你做对了吗？

首先是政治宪法学，主要存在如下三方面问题。

"[8](p252)当然，认为生育权完全不受结果影响的自由主义观点亦令人质疑，基本人权同样必须受到限制，只是这种限制不能侵害生育权的核心内容，而其核心内容显然在于妇女的个人自决权，现有的手段明显与比例原则有悖。在唐华委与佛山市南海区人口和计划生育局行政征收决定纠纷上诉案中，法院亦认为社会抚养费并非对生育行为本身的限制，而是对生育行为之后所对社会造成的负担的一种补偿方式。

[?] 孙洪伟.娃已26岁超生罚单才到 渭南计生部门称符合政策.华商报.2007年7月13日[?] 杨龙.社会抚养费难遏超生.中国新闻周刊.2008。"低限道德标准的普遍适用需要它所要求予以尊重的权利获得普遍承认。社会抚养费的征收出现在《人口与计划生育法》中第四十一条，而第四十一条规定，社会抚养费征收前提是不符合该法的第十八条。从有关国际公约看，它是一项基本人权，这一定位甚至也能由我国的国内法律体系解释得出。实际收入明显高于当地人均收入但无法核实的，按照当地人均收入的四至六倍征收。

"被告对原告进行生育、节育及出具假流产证明等问题进行调查，是计生条例所允许的一项行政措施。每再多生育一个子女的，依次增加三倍征收。(25)在此，博登海默认为法律渊源是一个关乎法适用的概念，是可以为法官提供裁判依据的规范集合，这个集合之中既包括那些对法官裁判构成拘束力的法律也包括一些对法官没有约束力但却有指导意义的材料，博登海默的洞见在于承认立法的局限性，既包括否认立法可以对社会生活进行全面调整，也包括承认立法存在的模糊性，他认为正是因为这些缺陷的存在使得对法律渊源的探讨绝对不能局限于那些正式的法律渊源。

而对于不成文宪法国家，由于不存在通过特定法律程序制定的宪法典，宪法渊源范围的确定必须依靠严格的宪法理论来支持。由此该文不可避免地陷入一种两难境地，如果强行割裂裁判依据的规范内容与规范效力，坚持认为与形式宪法相结合的认知渊源，依然只能为裁判依据提供内容来源，那么认知渊源将不可能成为裁判依据的来源，因为裁判依据是裁判得以作出的效力基础，没有规范效力的内容不可能成为裁判依据。就基于宪法的解释而言，其形成于德国宪法法院的吕特案判决，该判决强调宪法价值对所有部门法均具有辐射效应，法律适用者应注意宪法的价值决定对于整体法秩序的意义。③参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2011年版，第113页。

⑩此种关于宪法渊源的学说，是直接借鉴法理学者关于区分法的渊源与法的形式的主张。即便承认宪法渊源与宪法形式的界分，将宪法形式理解为一个权威范畴，也应当考虑此处的宪法形式究竟是何种层面的权威。

收稿日期：2023-03-16注释：①参见雷磊：《宪法渊源意味着什么？——基于法理论的思考》，载《法学评论》2021年第4期，第36页。法律渊源这一概念的功能就是在制定法日渐成为国家权威规范的情况下为适应司法裁判的现实需要而对其他社会规范的法律地位予以确认。一方面，法律渊源概念会提示立法者注重多元规范对于社会纠纷处理的重要意义，从而在立法活动中将那些对于法律漏洞填补具有重要意义的规范纳入法律渊源的范畴。因此，该说认为在成文宪法国家，宪法典及其修正案是当然、直接的宪法渊源，而除此之外的法现象必须根据严格的宪法理论来确定其是否可以成为一种宪法渊源，一般不轻易将宪法解释、宪法惯例、宪法判例等法现象纳入宪法渊源中。

⑨参见殷啸虎主编：《宪法学》，上海人民出版社2003年版，第89页。而法律形式则是法律规则的权威载体，人们可以凭借对法律形式的认知找到法律。⑤形式说则将宪法渊源等同于宪法形式，为主流见解。其次，结构说也面临概念模糊的质疑。

宪法附属法、宪法解释、宪法判例等具有规范效力的文件尽管与宪法典在内容上存在相对紧密的关联，但其毕竟不具有最高法效力，因而不能为合宪性判断提供权威的依据。(11)第二种意见，也就是实质宪法效力说中的主流意见认为，宪法渊源的范围包括：宪法典及宪法修正案、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释、国际条约。

宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施，必须用科学有效、系统完备的制度法规体系保证宪法实施，坚持维护宪法权威和尊严。(23)格雷是在适用论视角下定义法律渊源的代表性学者，他视法律渊源为法官寻找构成法律的规则的场所。

相反，如果承认与形式宪法的结合会使认知渊源也获得规范效力，从而成为裁判依据，那么又应该如何理解认知渊源获得的这种规范效力，如果其并不能获得最高法效力，则会与作者关于宪法渊源的权威认知产生冲突。(21)在此，形成论视角存在两个问题需要注意。(41)其涵义系指，当一个法律规范存在多种解释选项时，其中一些解释可能导致违宪的结果，而另一些解释可能导致合宪的结果，出于保全法律规范的考虑，不至于使其陷入因违宪而被宣告无效的境地，应当选择符合宪法的解释。(18)参见[美]庞德：《法理学》(第3卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第285页。结构说，也叫体系说，将宪法渊源等同于宪法的形式结构，即指由不同形式的宪法规范所组成的有逻辑、有系统的结构形态。(32)参见彭中礼：《法律渊源词义考》，载《法学研究》2012年第6期，第49、57-58页。

(17)参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系I》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第17页。(35)参见雷磊：《重构法的渊源范畴》，载《中国社会科学》2021年第6期，第165页。

全国人大及其常委会要完善宪法相关法律制度，保证宪法确立的制度、原则、规则得到全面实施。奥斯丁也是在此种意义上使用法律渊源概念，认为它是法律的源泉，只不过不同于萨维尼代表的历史法学派，奥斯丁在分析法学的立场上认为法源于国家。

(19)参见雷磊：《法的渊源理论：视角、性质与任务》，载《清华法学》2021年第4期，第28页。显而易见，对民事关系的调整是界定民法渊源的核心要素，民法渊源中的民法应作为部门法意义上的民法理解。

如果说上述的质疑还只是停留在形式逻辑层面，那么第二个问题则涉及对核心内容的质疑，按照该文的观点，作为合宪性判断依据的效力来源，宪法渊源属于权威和形式的范畴，区别于作为实质和内容范畴的宪法部门，因而对普通法进行合宪性判断时，其效力依据只能是作为根本法的宪法这部文件本身，就此而言，宪法渊源似乎只能包括宪法典及宪法修正案，而该作者又认为受到形式宪法认可的认知渊源与形式宪法相结合时，这一结合体也可以发挥宪法渊源的作用，也即结合形式宪法的规定，受形式宪法认可的认知渊源也可以成为合宪性判断依据的权威来源。黄明涛：《两种宪法解释的概念分野与合宪性解释的可能性》，载《中国法学》2014年第6期，第281页。(19)形成论视角将法的渊源理解为法律规则的内容来源。(40)参见黄卉：《法学通说与法学方法》，中国法制出版社2015年版，第135页。

考察结构说给宪法渊源所下的定义，我们无法直接从该定义中获得精准的概念内涵，要实现对宪法渊源的清晰界定还需要明确何为不同形式的宪法规范。(37)明显的表现是，各个部门法的一些基础性规范，往往就规定在宪法中(38)，由于宪法规范的社会领域较为广泛，如果以涉及实质宪法内容为界定宪法案件的标准，那么很难讲什么案件与宪法无关，宪法案件与其他部门法案件之间也失去了清晰的界定标准。

然而此种借鉴却过于草率，其存在一个明显的前提性错误，即忽略了法律渊源或者民法渊源所适用的司法语境，一个有关于此的典型例证即是将不具有法律适用性的宪法惯例也视为一种宪法渊源。林来梵：《宪法学讲义》，清华大学出版社2018年版，第71页。

(37)刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2009年版，第93页。基于宪法的解释是指法官在个案中用宪法的规定或精神将法律中的一般条款或不确定法律概念具体化，其目的是强调宪法的价值决定对普通法律的辐射效应。

笔者认为，尽管裁判依据为裁判活动的作出提供效力基础与内容基础，然而将这二者隔离看待则是不适当的。(20)庞德认同克拉克的这一观点，在他看来，法律渊源概念并不关乎法律规则的权威与效力问题，其关乎的是法律规则如何形成及法律规则的内容来源问题，他具体地列举出六种形成法律规则的因素，分别是惯例、宗教信仰、道德和哲学观点、判决、科学探讨、立法(作为过程的立法)。总体而言，主流见解将宪法渊源视为实质宪法的各种表现形式或存在形式，外延具体包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、宪法判例、国际条约等内容，在主流见解的基础上，一些宪法学者试图通过使用宪法结构②、宪法体系③等概念或涵盖或者消解宪法渊源的意义，要么使宪法渊源成为一个冗余概念，要么干脆放弃使用。加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、人格权和基本政治权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，确保法律面前人人平等。

(22)参见陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》，载《甘肃政法学院学报》2005年第6期，第4页。有学者认为，作为宪法体系的宪法渊源，能够全方面展现一个国家的宪法制度与运行，从而帮助研究者更好地了解宪法学的研究范围(13)。

一方面，如果将宪法渊源视为立宪或者修宪者在进行宪法创制和宪法修改时可加以采用、提炼的素材和原料，那将使宪法渊源失去法律上的规范意义，对于以规范处理为主要任务的法学研究而言无甚价值，即使是从立法(宪)政策学出发，实践中的宪法创制与修改活动频度也远远低于普通立法的创制和修改，宪法渊源的实践价值亦甚为有限。就目前来看，也鲜有学者从本体论视角界定法律渊源。

①笔者认为学界对这一概念的重要性或许存疑，在教材中将宪法渊源列入宪法学基本理论部分也许是参考法理学教材中对法的渊源这一范畴的处理，对于宪法渊源概念本身是否具有特殊性并未做深入的思考。就近来出现的对主流学说的辩护而言，比如有学者认为，法律渊源是指有‘有效力的法律表现形式，这在国际上是有共识的。